| Апрель 12, 2013 |
Не рано ли хоронить швейцарскую
банковскую тайну?
Статья в журнале «Legal Insight» |
1 февраля 2013 г. на портале РБК была опубликована статья под заголовком «В Швейцарии отменили банковскую тайну».
С этого момента в русскоязычном секторе Интернета стали лавинообразно появляться статьи практически идентичного
содержания.
Упомянутые публикации – это уже не первая попытка похоронить банковскую тайну альпийской республики на страницах
российских СМИ. Для данных новостных материалов характерны броские заголовки, призванные заинтересовать читателей
и тем самым поднять рейтинг того или иного источника (газеты или портала), а также подача некорректной информации
вследствие отсутствия анализа соответствующих правовых документов.
Информационным поводом для появления спекулятивных статей именно в первый день февраля послужило то, что он также
стал датой вступления в силу Федерального закона Швейцарии о международной помощи в налоговых вопросах (Bundesgesetz
über die internationale Amtshilfe in Steuersachen или Steueramtshilfegesetz, далее – StAhiG). Сам факт, что СМИ
заинтересовались данным Законом не 6 июля 2011 г. (когда был подготовлен текст StAhiG), не 28 сентября 2012 г.
(когда Швейцарский парламент одобрил StAhiG), не 16 января 2013 г. (когда стала известна дата вступления в силу
StAhiG), а только 1 февраля 2013 г., свидетельствует о популистских целях подобных публикаций. Иными словами,
если бы StAhiG в действительности ликвидировал швейцарскую банковскую тайну, то широкая общественность узнала бы
об этом гораздо раньше. На самом же деле, в погоне за повышением рейтинга, к сожалению, страдает достоверность
информации.
В сложившейся ситуации лучшим способом убедить читателя в том, что в результате вступления в силу StAhiG швейцарская
банковская тайна не только не ослабила, но и укрепила свои позиции, представляется проведение анализа правовой
базы, на основе которой швейцарские органы будут оказывать помощь своим коллегам из России. Именно такую цель
преследует данная статья.
Применимое право
Перед непосредственным анализом механизма оказания налоговой помощи приведем список нормативно-правовых актов,
которые будут применяться швейцарскими властями в случае поступления запроса от российских органов.
1. Соглашение между Швейцарией и Россией от 15 ноября 1995 года об избежании двойного налогообложения в отношении
налогов на доходы и капитал (далее – Соглашение 1995 г.);
2. Протокол от 24 сентября 2011 г., который, среди прочего, предусматривал включение в Соглашение 1995 г. статьи 25a
об обмене налоговой информацией между договаривающимися государствами (далее – Протокол 2011 г.). Протокол 2011 г.
вступил в силу 9 ноября 2012 г. и применяется с 1 января 2013 г.;
3. Приложение, введенное Протоколом 2011 г. (далее – Приложение к Соглашению 1995 г.), положения которого
представляют собой неотъемлемую часть Соглашения 1995 г., а значит, являются обязательными для Швейцарии и России.
Приложение содержит важные разъяснения, касающиеся толкования и применения ст. 25а Соглашения 1995 г.;
4. StAhiG – закон, который регулирует исполнение швейцарскими органами запросов, поступающих от зарубежных коллег.
Ситуация до вступления в силу StAhiG
Отправка запроса российскими налоговыми службами была возможна и до вступления в силу Протокола 2011 г. и StAhiG.
В подобных случаях швейцарские органы руководствовались так называемыми принципами пропорциональности и
специальности. Иными словами, в каждом случае подход Швейцарии к вопросу обмена налоговой информацией ориентировался
на принцип сохранения банковской тайны.
В начале 2009 г. Швейцарское правительство решило адаптировать практику оказания помощи в налоговых делах к
международным стандартам (прежде всего, к ст. 26 Типового соглашения ОЭСР). Для этого более 30 соглашений
(в основном со всеми развитыми странами) об избежании двойного налогообложения были соответствующим образом
изменены.
Помимо этого, Швейцария ввела практику заключения соглашений о так называемом «компенсационном налоге»
(Abgeltungssteuer). Суть данной инициативы сводится к следующему: информация о лицах и их активах, по-прежнему,
не раскрывается соответствующему государству; в обмен это государство получает из Швейцарии компенсационный налог,
удерживаемый с доходов от активов затронутого лица, сведения о котором остаются конфиденциальными. При этом
правовая помощь может быть оказана только при соблюдении строгой процедуры. Таким образом, в обмен на «компенсационный
налог» швейцарская банковская тайна остается незыблемой.
Вступление в силу Протокола 2011 г. и StAhiG закрепило данный подход. Как и раньше, обмен информацией возможен,
однако для этого запрос должен соответствовать базовым принципам сотрудничества по обмену информацией (ч. III),
определенным требованиям (ч. IV) и не выходить за пределы установленных ограничений (ч. V).
Более того, StAhiG улучшает положение лиц, в отношении которых может быть подан запрос, поскольку теперь определена
процедура подачи налогового запроса (т.е. установлены правила игры). Соответственно, такие лица могут заранее
предвидеть развитие событий.
Базовые принципы оказания помощи в налоговых делах
Анализ применимого права позволяет выделить четыре базовых принципа, на которых будет строиться сотрудничество
швейцарских и российских органов при обмене налоговой информацией. Уже на уровне их рассмотрения становится ясно,
что ни о каком прекращении действия швейцарской банковской тайны речи вовсе не идет.
Оказание помощи только в соответствии с международным договором
Статья 1 StAhiG увязывает рассмотрение швейцарскими органами запроса зарубежных коллег, во-первых, с наличием,
во-вторых – с содержанием международного договора в области налогообложения. В связи с тем, что между Швейцарией
и Россией подобный договор существует, первый критерий удовлетворен в полной мере.
Содержание Соглашения 1995 г. будет исследовано далее. На данном же этапе следует указать, что запрос российской
стороны не может выходить за пределы Соглашения 1995 г. под предлогом того, что в налоговом соглашении Швейцарии
с другим государством содержится более выгодное для российских органов положение. Такое утверждение базируется
на том, что Соглашение 1995 г. не предусматривает нормы, аналогичной оговорке о наиболее благоприятствуемой
нации, которая закреплена в праве ВТО и обычно присутствует в двусторонних инвестиционных соглашениях. Конкретное
значение этого принципа может быть раскрыто с помощью следующего примера. Ожидается, что в 2014 г. вступит в
силу FATCA – Соглашение между Швейцарией и США, которое среди прочего предусматривает механизм передачи
информации непосредственно финансовыми учреждениями запрашивающему государству (т.е. минуя налоговые органы
страны назначения запроса). При этом российские органы не смогут воспользоваться таким механизмом, поскольку он
не предусмотрен Соглашением 1995 г.
Отсутствие обязанности по автоматическому обмену информацией
В соответствии со ст. 7(d) Приложения к Соглашению 1995 г. Швейцария не обязана обмениваться информацией на
«автоматической или спонтанной основе». Соответственно, передача информации возможна только с санкции швейцарских
органов и только в рамках конкретного дела.
Наличие официального запроса
Согласно ст. 4(1) StAhiG швейцарский орган может оказывать зарубежным коллегам помощь только при наличии запроса.
При этом запрос российского органа должен быть письменным, составленным на немецком, французском, итальянском
или английском языке (ст. 6(1) StAhiG). Соответственно, исключается возможность так называемых неформальных и
полуформальных запросов.
Запрет на «бессодержательные» запросы (запрет fishing expeditions)
В силу ст. 7(с) Приложения к Соглашению 1995 г. российские органы не вправе осуществлять запросы случайного характера
(fishing expeditions), т.е. запрашивать информацию, которая «вряд ли имеет отношение к налоговым делам конкретного
налогоплательщика». Статья 7(a) StAhiG запрещает швейцарским налоговым органам отвечать на подобные запросы. В
данных статьях нашла свое выражение позиция швейцарского правительства по защите банковской тайны, как выражения
конституционно установленного и защищаемого права каждого иметь собственность. Из данного принципа также следует,
что бремя доказывания соответствующих фактов лежит на запрашивающей стороне. Таким образом, допустимы только
обоснованные запросы, содержание которых отвечает соответствующим требованиям.
Требования, предъявляемые к налоговым запросам российской стороны
Содержание четвертого базового принципа конкретизируется в требованиях, предъявляемых к налоговым запросам. В
данном отношении ст. 6(2) StAhiG отсылает к подлежащему применению международному договору (в рассматриваемом случае – к Соглашению 1995 г.). Приложением к Соглашению 1995 г. в п. 7(b) оговорено, что запрос должен содержать
следующие данные:
- сведения, идентифицирующие лицо, в отношении которого ведется проверка или расследование;
- период времени, за который запрашивается информация: фактически запрос может касаться только информации,
относящейся к периоду после 1 января 2013 г. (об этом см. далее);
- вид информации, включая форму, в которой запрашивающее государство желает получить сведения от запрашиваемого
государства: швейцарский орган не вправе передавать попавшую в его распоряжение в ходе исполнения запроса какую-либо
дополнительную информацию, которая не указана в запросе, но может представлять интерес для российской стороны,
поскольку в отношении данной информации отсутствует запрос (см. третий базовый принцип);
- налоговую цель, ради которой запрашивается информация;
- имя и адрес лица, которое, предположительно, может обладать запрашиваемой информацией.
Если запрос не соответствует обозначенным требованиям, то согласно ст. 6(3) StAhiG швейцарский орган в письменной
форме сообщает об этом российской стороне, предоставляя ей возможность дополнить свой запрос недостающими данными.
Ограничения по истребованию налоговой информации
Тот факт, что запрос составлен в соответствии с указанными требованиями, не является достаточным для удовлетворения
швейцарскими властями просьбы российских органов. Запрос и его исполнение должны находиться в рамках ограничений,
выход за пределы которых влечет за собой отказ в предоставлении запрашиваемой информации.
Ограничения по сфере действия международного договора
Швейцарский орган не будет отвечать на запрос, требующий предоставления информации, которая не входит в сферу
действия применяемого международного соглашения (ст. 7(b) StAhiG).
В силу ст. 25(a)(1) Приложения сфера ratione personae обозначена достаточно широко, поскольку обмен информацией
может не ограничиваться резидентами только одного государства или обоих договаривающихся государств.
Ст. 25(a)(1) Приложения к Соглашению 1995 г. очерчивает сферу действия ratione materiae: швейцарские и российские
органы обмениваются информацией, которая может считаться «имеющей отношение» к осуществлению Соглашения 1995 г.,
или информацией, необходимой для администрирования или исполнения национального законодательства в отношении
налогов, на которые распространяется Соглашение 1995 г., а также для обложения НДС при условии, что это не
противоречит Соглашению 1995 г. При толковании данной нормы нужно исходить из следующего:
- запрос российской стороны может касаться только налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц,
налога на имущество организаций, налога на имущество физических лиц (ст. 2 Соглашения 1995 г.) и НДС (ст. 25(a)
Соглашения 1995 г.). Теоретически запрос может касаться также налогов, «подобных или по существу аналогичных
[названным]», однако в этом случае российской стороне необходимо будет доказать факт такого подобия или аналогии
налогов;
- выражение «[информацией] имеющей отношение» не должно быть истолковано таким образом, чтобы можно было включать
запросы случайного характера;
- запрос не подлежит рассмотрению, если затрагивает налогообложение, противоречащее Соглашению 1995 г.
Требование об исчерпании внутренних ресурсов
В соответствии со ст. 7(а) Приложения к Соглашению 1995 г. право у российской стороны сделать запрос появляется
только после того, как будут исчерпаны обычные средства сбора информации, установленные российским законодательством.
Несмотря на то, что данное требование не поименовано в перечне сведений, передаваемых с запросом в Швейцарию,
российской стороне предстоит приложить доказательства того, что она приняла все доступные ей меры, но это не дало
желаемого результата.
Оговорка об обеспечении прав налогоплательщика
Данный пункт заслуживает особого внимания, поскольку на этом этапе лица, в отношении которых выдан запрос,
переходят из разряда наблюдателей в разряд активных субъектов, деятельность которых может существенным образом
повлиять на исход начатого процесса.
Согласно ст. 7(e) Приложения к Соглашению 1995 г. административные процедуры, обеспечивающие права налогоплательщика
в Швейцарии, сохраняют силу до передачи информации в Россию. StAhiG содержит перечень процедур и прав, которыми
могут воспользоваться затронутые лица:
a) В соответствии со ст. 8(4) StAhiG органы запрашивающего государства не имеют права на участие (или присутствие)
в проведении соответствующих административных мероприятий в Швейцарии;
b) Швейцарские органы обязаны информировать затронутых лиц о запросе со стороны налоговых органов запрашивающего
государства (ст. 14(1) StAhiG). При этом такая обязанность отпадает, если запрашивающая сторона дополнительно
обоснует необходимость сохранения запроса в секрете;
c) Затронутые лица вправе участвовать в проводимых административных процедурах и знакомиться с соответствующими
актами (ст. 15(1) StAhiG). Если запрашивающий орган обоснует необходимость конфиденциального проведения мероприятий
и секретность соответствующих актов, швейцарский орган может отказать затронутым лицам в праве участия в процессе
(ст. 15(2) StAhiG);
d) Затронутые запросом лица могут подать жалобу на решение швейцарского органа по принятию административных мер в
соответствии с запрашиваемой информацией (ст. 19(2) StAhiG). Чрезвычайно важно, что согласно ст. 19(3) StAhiG
подача жалобы отодвигает тот момент, когда швейцарский орган может приступить к осуществлению административных мер
по сбору информации, это предоставляет затронутому лицу время для выработки своей позиции;
e) Наконец, остается нетронутой адвокатская тайна. Так, адвокаты, имеющие в соответствии со Швейцарским Законом
об адвокатуре от 23 июня 2000 г. право представлять интересы клиентов в швейцарских судах, не могут быть принуждены
к выдаче информации и документов, составляющих адвокатскую тайну (ст. 8(6) StAhiG). По понятным причинам адвокатская
тайна может оказаться той высотой, которую налоговому запросу взять не под силу.
Противоречие швейцарскому праву
Немаловажным ограничением является то, что направляемый в Швейцарию запрос не может основываться на незаконно
полученных данных. Статья 7(c)(2) StAhiG предписывает, что Швейцария не отвечает на запросы в ситуациях, когда
нарушен принцип добросовестности (Grundsatz von Treu und Glauben). Такое нарушение может быть, в частности,
усмотрено, если информация, на которой основывается запрос, была получена в нарушение швейцарского законодательства.
Наиболее известным примером такой ситуации служит незаконная покупка фискальными властями немецкой земли Северный
Рейн-Вестфалия компакт-дисков, содержащих данные нескольких швейцарских банков. Интересно отметить, что, по
оценкам экспертов, такой ход налоговых органов из Северного Рейна-Вестфалии принес в земельную казну гораздо
меньшие поступления (около 300 млн евро), нежели те, которые могли бы быть получены, если бы немецкие органы
выбрали правомерный путь (около 750 млн евро).
Отсутствие обратной силы Протокола 2011 г.
В соответствии со ст. XI(2)(c) Протокола 2011 г. его положения распространяются на запросы, сделанные после
вступления этого документа в силу, в отношении информации, налоговый период по которой начинается 1 января года,
следующего за годом вступления Протокола в силу. Напомним, что Протокол 2011 г. вступил в силу 9 ноября 2012 г.
Исходя из нормы ст. XI(2)(c) Протокола 2011 г., получается, что фактически запросы могут быть поданы относительно
налоговой информации, касающейся периода после 1 января 2013 г.
Выдача информации
Для сбора информации швейцарский налоговый орган может использовать административные меры, предусмотренные
швейцарским законодательством. Однако если он решит удовлетворить запрос российской стороны, то это еще не значит,
что ей будет передана вся информация, собранная в ходе соответствующих действий в Швейцарии. В ст. 17(2)
StAhiG прямо запрещено передавать информацию, которая, как ожидается (voraussichtlich), не является существенной
(erheblich). В данном случае швейцарский орган удаляет такую информацию или делает ее нечитаемой.
Вступление в силу Протокола 2011 г. и StAhiG определило правила игры как для российских налоговых органов, так и
для лиц, в отношении которых может быть подан запрос. При этом данным игрокам отведены разные роли. Для российского
органа подача налогового запроса в Швейцарию подобна бегу с многочисленными препятствиями, где каждый последующий
барьер часто бывает выше предыдущего. При этом затрагиваемое лицо может создавать ему труднопреодолимые препятствия
(например, подать жалобу с приостанавливающим эффектом или воспользоваться адвокатской тайной) и этим свести на
нет попытки российского налогового органа добраться до финишной черты.
В этой связи сложно согласиться с громкими заявлениями о прекращении существования банковской тайны в стране
озер и Альп. Конечно, нельзя отрицать, что в последние несколько лет были предприняты атаки на швейцарский
банковский бастион, однако правда заключается в том, что этот бастион устоял. Политика Швейцарии в области
международного налогообложения (изменение более чем 30 договоров со своими основными партнерами, в том числе
с Россией, а также практика заключения соглашений о компенсационном налоге) обеспечила на будущее прочный и
стабильный режим для банковской тайны.
|
Подготовлено по материалам сайта «Legal Insight»
|
|
|
|
|
